Corona-Maßnahmen sind längst nicht immer nachvollziehbar. Das Land Nordrhein-Westfalen beispielsweise verschärfte jüngst die Zwangsmaßnahmen für Arbeitnehmer derartig sinnbefreit, dass die Eignung der Verantwortlichen für Ihre Position zumindest begründet hinterfragt werden sollte. So sind Arbeitnehmer nun verpflichtet, bei längerer Abwesenheit von 5 Tagen oder mehr bei Rückkehr an den Arbeitsplatz ein negatives Testergebnis nachzuweisen, alternativ den eigenen Impfstatus offenzulegen. Dies gilt offenbar aber nicht für Menschen, die sich im Krankenstand befanden. Für die pauschale Abfrage des Impfstatus durch den Arbeitgeber gibt es derzeit aber keinerlei rechtliche Grundlage. Mit der Neuregelung fand das Land ein Schlupfloch, um genau dies durchzusetzen. Report24 hat mit dem bekannten Fernsehanwalt Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeits-, Miet- und Wohnungseigentumsrecht, gesprochen und um eine Bewertung gebeten.
Von Max Bergmann
In der aktuellen Fassung der Corona-Verordnung des Landes Nordrhein-Westfalen zum Schutz vor Neuinfektionen vom 24. Juli (Fassung mit Änderungen, derzeitiger Stand vom 30. Juli) wurde unter § 7 festgehalten:
(3) Beschäftigte, die nach dem 1. Juli 2021 mindestens fünf Werktage hintereinander aufgrund von Urlaub und vergleichbaren Dienst- oder Arbeitsbefreiungen nicht gearbeitet haben, müssen am ersten Arbeitstag nach dieser Arbeitsunterbrechung dem Arbeitgeber einen Negativtestnachweis (Bürgertestung oder Einrichtungstestung nach § 3 und §§ 5 ff. der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung beziehungsweise höchstens 48 Stunden zurückliegende Ein- reisetestung gemäß § 5 der Coronavirus-Einreiseverordnung vom 12. Mai 2021 (BAnzAT 12.05.2021 V1) in der jeweils gültigen Fassung) vorlegen oder vor oder bei Beginn der Arbeitsaufnahme am ersten Arbeitstag einen dokumentierten beaufsichtigten Test im Rahmen der Beschäftigtentestung nach § 4 der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung durchführen. Erfolgt die Arbeitsaufnahme im Homeoffice, gilt die Verpflichtung nach Satz 1 für den ersten Tag, an dem die Arbeit im Betrieb oder an sonstigen Einsatzorten außerhalb der eigenen Häuslichkeit stattfindet. Satz 1 gilt nicht für Beschäftigte, die im Sinne von § 3 Absatz 3 Satz 4 vollständig immunisiert sind.
Das ist insbesondere bemerkenswert, da der Verordnungstext trotz scharfer Formulierung viel Spielraum für Interpretation lässt. So ist ein Test- oder Impfnachweis bei Rückkehr an den Arbeitsplatz zwar vorzulegen, wenn die Abwesenheit mit Urlaub oder vergleichbaren Arbeitsunterbrechungen begründet ist. Nach längerer Krankheit beispielsweise ist, den Verordnungstext dem Wortlaut nach interpretiert, kein Nachweis zu erbringen, wäre aber doch genau dieser Abwesenheitsgrund zumindest theoretisch noch bedingt nachvollziehbar gewesen. So entsteht nun aber der Eindruck als wolle das Land Nordrhein-Westfalen gezielt Freizeit und Urlaub der Arbeitnehmer in nie dagewesener Weise einschränken oder gar durch Schikane unterbinden.
Fachanwalt für Arbeitsrecht äußert begründete Zweifel an Verfassungsmäßigkeit
Report24 hat den bekannten Fernsehanwalt Alexander Bredereck , Fachanwalt für Arbeitsrecht, per E-Mail um eine Stellungnahme und rechtliche Bewertung zu der Neuregelung des Landes Nordrhein-Westfalen gebeten. Bredereck ist bekannt für seine vielen TV-Auftritte und Youtube-Videos, in denen er sich mit Rechtsfragen des Alltags rund um seine Fachgebiete beschäftigt. In einem aktuellen Video äußerte er außerdem Bedenken, ähnliche Regelungen, vergleichbar mit der Verordnung in Nordrhein-Westfalen, könnten bald bundesweit folgen.
Max Bergmann: Herr Bredereck, herzlichen Dank, dass Sie sich Zeit genommen haben. Sind Arbeitgeber in Deutschland grundsätzlich berechtigt, den Impfstatus ihrer Arbeitnehmer abzufragen?
Alexander Bredereck: Der Arbeitgeber hat gegenüber seinen Arbeitnehmern eine Fürsorgepflicht und auch mit Blick auf seine Kunden jedenfalls ein grundsätzliches Interesse an einer solchen Auskunft. Vor dem Hintergrund könnte man an eine Zulässigkeit der Frage denken. Dagegen spricht allerdings, dass entsprechend der Regelungen des Arbeitsschutzgesetzes in Verbindung und § 23a Infektionsschutzgesetz explizit gesetzlich geregelt ist, für welche Berufsgruppen der Arbeitgeber den Impfstatus abfragen und datenschutzrechtlich verarbeiten darf. Das betrifft nur bestimmte Berufsgruppen aus dem medizinischen Bereich, wie zum Beispiel Krankenhäuser, Tageskliniken, Arztpraxen, Rettungsdienste, usw. Im Umkehrschluss bedeutet das aus meiner Sicht, dass der Arbeitgeber außerhalb dieser Ausnahmefälle, die allesamt im medizinischen Bereich liegen, nicht fragen darf. Er dürfte ja auch die Antworten ohnehin nicht erfassen, bzw. verarbeiten. Hinzu kommt, dass der Arbeitgeber im Rahmen seines zwingend zu verfolgenden Schutz- und Hygienekonzepts ohnehin zu anderweitigen Maßnahmen verpflichtet ist. Fazit zum derzeitigen Stand: Wir wissen es nicht. Höchstrichterliche Entscheidungen werden noch einige Zeit auf sich warten lassen. Der Ausgang dürfte sehr stark von der weiteren Entwicklung der Pandemie abhängig sein. Je dramatischer die Situation, je mehr Eingriffe in die Rechte der Arbeitnehmer werden die Gerichte als gerechtfertigt absegnen.
Max Bergmann: Die Neufassung der Corona-Verordnung des Landes Nordrhein-Westfalen zum Schutz vor Neuinfektionen sieht dramatische Verschärfungen insbesondere für Arbeitnehmer vor. So besteht nach fünf Tagen Abwesenheit vom Arbeitsplatz nun die Verpflichtung, gegenüber dem Arbeitgeber einen negativen Test oder einen Nachweis der Impfung mit einem zugelassenen Corona-Vakzine zu erbringen. Darf der Arbeitgeber nun mit Hinblick auf diese Neuregelung nach dem Impfstatus fragen?
Alexander Bredereck: Solchen gesetzgeberischen Anordnungen kann der Arbeitgeber nur Folge leisten, wenn er nach dem Impfstatus fragt. So lange der Arbeitgeber von einer Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung ausgehen darf, wären die Frage nach dem Impfstatus und dann auch die Verarbeitung der Informationen zulässig. Der Arbeitgeber erfüllt in diesem Falle nur eine gesetzliche Pflicht.
Max Bergmann: Halten Sie persönlich, Ihrer Einschätzung nach, die Nachweispflicht nach fünf Tagen Abwesenheit für verfassungsmäßig?
Alexander Bredereck: Ich habe gewisse Zweifel im Hinblick auf die Widersprüche der Wertungen des §23a Infektionsschutzgesetz. Auch hier glaube ich, dass die Gerichte so lange die Gefahrenlage besteht, nach Wegen suchen werden, derartige Regelungen als verfassungskonform zu interpretieren.
Auch im Jahr Zwei der Pandemie keine Rechtssicherheit
Max Bergmann: Wann darf der Arbeitnehmer auf eine Frage des Arbeitgebers nach dem Impfstatus lügen?
Alexander Bredereck: Immer dann, wenn die Frage unzulässig ist. Wie oben schon beschrieben, ist es für Arbeitnehmer und Arbeitgeber derzeit sehr schwierig zu entscheiden, ob die Frage im Einzelfall zulässig ist. Daraus ergeben sich Risiken für die Arbeitsvertragsparteien. Arbeitnehmer haben das Risiko bei einer unberechtigten Verweigerung der Auskunft eine Abmahnung, bzw. sogar eine Kündigung zu erhalten. Arbeitgeber gehen das Risiko einer unberechtigten Abfrage und damit verbundener Datenrechtsverstöße mit entsprechenden Bußgeldsanktionen ein. Keine schöne Situation. Persönlich halte ich es für eine Frechheit das Gesetz und Verordnungsgeber uns auch im Jahr zwei der Pandemie keinerlei Rechtssicherheit zu geben.
Max Bergmann: Bei allem Verständnis für Arbeitnehmer, auch Arbeitgeber sitzen im selben Boot. Haben Sie Verhaltenstipps für Arbeitgeber?
Alexander Bredereck: Arbeitgeber sollten sich strikt an ihr Schutz-und Hygienekonzept halten. Die jeweiligen aktuellen gesetzlichen Vorgaben sollten entsprechend eingepflegt und umgesetzt werden. Damit sich der Arbeitgeber selbst keinen Haftungsrisiken, bzw. Bußgelddrohungen aussetzt, bleibt ihm nur eine strikte Durchsetzung der Vorgaben im Unternehmen. Das bedeutet im Zweifel auch Abmahnung, bzw. Kündigung der sich widersetzenden Arbeitnehmer.
Max Bergmann: Was würden Sie Arbeitnehmern raten, haben Sie konkrete Verhaltensempfehlungen?
Alexander Bredereck: Arbeitnehmer müssen Prioritäten setzen. Jeder muss für sich überlegen, ob ihm seine Haltung zur Corona-Frage oder der Job wichtiger sind. Je nachdem kann man dann entsprechend offensiver oder defensiver mit den Anforderungen des Arbeitgebers umgehen. Wenn der Job lieb ist, dem empfehle ich möglichst viel Verständnis für die Situation des Arbeitgebers. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber gesetzliche Vorgaben 1:1 umsetzt. Es gibt aber auch viele Arbeitgeber, die völlig übertriebene und unnötige, teilweise bewusst schikanöse Maßnahmen ergreifen. Die Grenze sollte immer dort erreicht sein, wo die eigene Gesundheit gefährdet wird. Hier muss dann ärztliche Hilfe gesucht werden.
Max Bergmann: Herr Bredereck, herzlichen Dank auch im Namen der Redaktion von Report24 für die Zeit, die Sie sich genommen haben und für die rechtliche Einschätzung der Lage.
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